Paternidade socioafetiva tem igualdade com biológica

Jones Figueirêdo Alves

18 de dezembro de 2013

O instituto da paternidade socioafetiva, introduzido na doutrina brasileira pelo jurista Luiz Edson Fachin (1992), tem a sua existência ou coexistência reconhecidas no âmbito da realidade familiar e sua moldura jurídica extrai-se do artigo 1.593 do Código Civil (2002), quando a relação de filiação resulta de outra origem que não a da consanguinidade.

Verifica-se, assim, a parentalidade socioafetiva, nutrida pelo espirito, que tem igualdade jurídica com aquela adveniente do vinculo biológico, ambas com os mesmos direitos e deveres inerentes à relação paterno-filial.

É certo que tem sido permitido o reconhecimento voluntário da paternidade biológica perante o Oficial de Registro Civil, a qualquer tempo, mediante averbação do ato declaratório, no assento respectivo do nascimento do filho reconhecido, conforme tem sido objeto de politicas públicas (Lei 8.560/1992, com atualização da Lei 12.004/2009) e incentivado por mecanismos de facilitação (Provimentos do Conselho Nacional de Justiça).

Caso é de estender-se, agora, nas mesmas latitudes, o reconhecimento voluntário da paternidade socioafetiva, tendo em vista a igualdade jurídica entre as espécies de filiação (artigo 226 § 6º, da Constituição Federal), quando, com direitos e qualificações idênticos, o filho afetivo resulta de um liame dos fatos da vida no plano íntimo da convivência com o pai referencial.

Neste sentido, iniciativa normativa inédita no país, vem permitir através do Provimento 09/2013, de 2 de dezembro de 2013, da Corregedoria Geral de Justiça de Pernambuco, que homens registrem filhos não biológicos em cartório, bastando (i) o comparecimento pessoal para a declaração (artigo 2º, § 1º); (ii) a concordância expressa da genitora ou do filho maior (artigo 2º, §§ 3º e 4º); (iii) a qualificação dos dados do requerente, da genitora e do filho (artigo 2º § 3º), e (iv) observadas as normas legais referentes à gratuidade de atos (artigo 8º).

A simplificação do procedimento do reconhecimento elimina a necessidade de provocação jurisdicional (que rende processo judicial de média duração) e se apresenta como medida de elevado alcance social, a saber que muitos filhos, sem paternidade biológica preestabelecida nos seus registros, já convivem de forma afetiva com os pais substitutos, em famílias expandidas ou não, e necessitam, por direito personalíssimo, possuírem um referencial de autoridade parental e cuidadora.

O provimento, de nossa autoria (como Corregedor Geral de Justiça, em exercício) considerou, em suas diretivas principais, os fundamentos axiológicos do princípio da afetividade e da dignidade da pessoa humana, tendo em conta a amplitude do conceito de família ofertado pela Constituição Federal de 1988. Mais ainda, quando em seu artigo 226 resulta estabelecido que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

Adiante, o instrumento normativo indica alguns pressupostos de base, assinalando que:

(i) as normas consubstanciadas nos Provimentos 12, 16 e 26 do Conselho Nacional de Justiça, as quais visam facilitar o reconhecimento voluntário de paternidade biológica devem ser aplicáveis, no que forem compatíveis, ao reconhecimento voluntário da paternidade socioafetiva;

(ii) o disposto no artigo 10, II, do Código Civil em vigor, estabelece que “os atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiação devem ser averbados em registro público”, tornando-se o reconhecimento extrajudicial da filiação socioafetiva, nesse fim, forma desburocratizada a estabelecer a relação paterno-filial fundada na socioafetividade;

(iii) o reconhecimento espontâneo da paternidade socioafetiva não obstaculiza a discussão judicial sobre a verdade biológica (artigo 7º).

Induvidoso que “do reconhecimento jurídico da filiação socioafetiva decorrem todos os direitos e deveres inerentes à autoridade parental” (Enunciado Programático 06/2013, do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM), os filhos socioafetivos tornam-se, pelo Provimento editado, os seus maiores beneficiários, porquanto para além de uma autoestima elevada, ante a existência de um pai civil (socioafetivo), a sua dignidade como pessoa humana se coloca em nível de equipotência com a dos filhos biológicos, pela igualdade jurídico-substancial que congrega todos os filhos; todos amparados, então, por um poder familiar.

Quando o artigo 1.593 do Código Civil permite que a paternidade socioafetiva seja reconhecida junto a pessoas que não tenham o nome do pai biológico na certidão de nascimento, suprindo do berço da origens a lacuna de sua identidade genética na esfera registral, diante dos fatos supervenientes da vida que as colocam vinculadas a um pai de afeição, caso é de se admitir que essa declaração possa ser feita pelo pai, administrativamente (perante o Registro Civil), sem necessária demanda judicial do filho, isto porque o reconhecimento é feito, sempre, em favor do próprio filho.

Bem de ver que o referido normativo codificado, em extensão do parentesco civil, recepciona outros vínculos, para além da adoção, como aqueles decorrentes da reprodução artificial heteróloga (artigo 1.597, V, CC) e da posse de estado de filho; vínculos que nas três hipóteses reproduzem a noção exata da paternidade socioafetiva. Neste sentido, o Enunciado 103 do CJF/STJ.

Mas não é só. Bem é certo pensar, no ponto, que a vida para ter sentido precisa ter as bases mais sólidas para o sentido da vida. Quanto mais se discute a socioafetividade, em seus efeitos jurídicos, o sentido da vida nos ensina que esses efeitos tem sentido visceral com a própria vida!!! A paternidade/maternidade (biológicas ou afetivas) sustenta um forte vínculo de referência, provendo a criança ou adolescente, de fonte essencial de sua própria identidade.

De tal sentir, não serão desafeições de doutrina minoritária, sem qualquer sentido de fato, que poderão reduzir o sentido da vida que a sociedade e, no particular a família, nos ensina.

Realmente. O pernambucano e desembargador Virgilio de Sá Pereira (1871-1934), um dos maiores civilistas de todos os tempos, ensinou, por sua vez, que “a família é um fato natural, criada pela natureza e não pelo homem, motivo pelo qual excede a moldura que o legislador a enquadra, pois ele não cria a família, como o jardineiro não cria a primavera.” (“Direito de Família”, 1923, p. 59).

Em menos palavras: socioafetividade, na esfera familiar, é a vida pulsando em sua realidade inexorável de afeições, a partir do contexto mais nuclear, queiram ou não os menos afetivos.

Disponível em http://www.conjur.com.br/2013-dez-18/jones-figueiredo-paternidade-socioafetiva-igualdade-biologica. Acesso em 19 dez 2013.

Lésbicas conseguem registrar filho com duas mães

Revista Consultor Jurídico

4 de novembro de 2013

Um casal homossexual conseguiu na Justiça o direito de registrar o filho biológico de uma delas como tendo duas mães. Ao acatar o pedido, o juiz Alberto Pampado Neto, da 6ª Vara Especializada de Família e Sucessões de Cuiabá, explicou que “não há qualquer óbice ao reconhecimento da maternidade socioafetiva, uma vez que verificada todas as condições necessárias ao deferimento do pedido”.

No caso, as mulheres vivem juntas há 10 anos e decidiram ter um filho. Uma delas gerou a criança, em comum acordo com a companheira, por meio de inseminação artificial (fertilização in vitro), com sêmen de um doador anônimo. Quando a criança nasceu o casal entrou na Justiça com uma ação pedindo para reconhecer e declarar a mulher que não gerou o menino também como mãe do menor. Além desse pedido as duas solicitaram a conversão da união estável em casamento.

O juiz julgou procedentes os dois pedidos formulados pelas partes. De acordo com ele, o estudo social constatou que as mulheres formam uma família e não medem esforços em proporcionar o que estiver ao seu alcance para o bem estar do menor. O juiz então concluiu que a mulher (não biológica) exerce o papel de mãe da criança, juntamente com a que gerou o bebê.

“Conforme exposto pelo representante do Ministério Público, prevalece, portanto, não a opção sexual do pretendente à adoção, mas o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, nos termos do artigo 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente”. O menino, além de ter no registro de nascimento o nome das duas mães, passa a ter o sobrenome de ambas.

Ao julgar procedente o pedido para conversão da união estável em casamento, o juiz afirmou que o relatório do estudo psicológico não deixou dúvidas que elas formam uma família. “Esse núcleo familiar não pode sofrer limitações de sexo, vez que o próprio termo ‘família’ não proíbe a sua formação por casais homossexuais”, diz a decisão.

O juiz citou ainda a Resolução 175, de 14 de maio de 2013, do Conselho Nacional de Justiça, a qual prevê a vedação na recusa de habilitação para o casamento de pessoas do mesmo sexo. “Diante disso, corroborado pelo parecer do Ministério Público, há que se reconhecer a procedência do pedido de conversão de união estável das requerentes em casamento”, concluiu.

Disponível em http://www.conjur.com.br/2013-nov-04/casal-lesbicas-direito-registrar-filho-duas-maes. Acesso em 05 nov 2013.

O STJ e as possibilidades de mudança no registro civil

Carta Forense

24/09/2012

O nome é mais que um acessório ou simples denominação. Ele é de extrema relevância na vida social, por ser parte intrínseca da personalidade. Tanto que o novo Código Civil trata do assunto em seu Capítulo II, esclarecendo que toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.

Ao proteger o nome, o Código de 2002 nada mais fez do que concretizar o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Essa tutela é importante para impedir que haja abuso, o que pode acarretar prejuízos e, ainda, para evitar que sejam colocados nomes que exponham ao ridículo seu portador.

Porém, mesmo com essa preocupação, muitos não se sentem confortáveis com o próprio nome ou sobrenome: ou porque lhes causam constrangimento, ou porque querem apenas que seu direito de usar o nome de seus ascendentes seja reconhecido. E, nestes casos, as pessoas recorrem à justiça.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem firmando jurisprudência sobre o tema, com julgados que inovam nessa área do Direito de Família. Recentemente, no dia 9 de setembro, a Quarta Turma decidiu que é possível acrescentar o sobrenome do cônjuge ao nome civil durante o período de convivência do casal. De acordo com o colegiado, a opção dada pela legislação, de incluir o sobrenome do cônjuge, não pode ser limitada à data do casamento, podendo perdurar durante o vínculo conjugal (REsp 910.094).

Em outro julgado, no qual o prenome causava constrangimento a uma mulher, a Terceira Turma autorizou a sua mudança. A mulher alegou que sofria grande humilhação com o prenome “Maria Raimunda” e, assim, pediu a sua mudança para “Maria Isabela” (REsp 538.187).

A relatora, ministra Nancy Andrighi, acolheu as razões de que não se tratava de mero capricho, mas de “necessidade psicológica profunda”, e, ademais, ela já era conhecida em seu meio social como Maria Isabela, nome que escolhera para se apresentar, a fim de evitar os constrangimentos que sofria.

Retificação/alteração

No direito brasileiro, a regra predominante é a da imutabilidade do nome civil. Entretanto, ela permite mudança em determinados casos: vontade do titular no primeiro ano seguinte ao da maioridade civil; decisão judicial que reconheça motivo justificável para a alteração; substituição do prenome por apelido notório; substituição do prenome de testemunha de crime; adição ao nome do sobrenome do cônjuge e adoção.

A Terceira Turma do STJ, em decisão inédita, definiu que uma pessoa pode mudar o seu nome, desde que respeite a sua estirpe familiar, mantendo os sobrenomes da mãe e do pai. Os ministros do colegiado entenderam que, mesmo que vigore o princípio geral da imutabilidade do registro civil, a jurisprudência tem apresentado interpretação mais ampla, permitindo, em casos excepcionais, o abrandamento da regra (REsp 1.256.074).

No caso, a decisão permitiu que uma menor, representada pelo pai, alterasse o registro de nascimento. Ela queria retirar de seu nome a partícula “de” e acrescentar mais um sobrenome da mãe (patronímico materno). Para o relator da questão, ministro Massami Uyeda, afirmou que há liberdade na formação dos nomes, porém a alteração deve preservar os apelidos de família, situação que ocorre no caso.

Homenagem aos pais de criação também já foi motivo de pedido de retificação dos assentos constantes do registro civil de nascimento de uma mulher. Em seu recurso, ela alegou que, não obstante ser filha biológica de um casal, viveu desde os primeiros dias de vida em companhia de outro casal, que considera como seus pais verdadeiros. Assim, desejando prestar-lhes homenagem, pediu o acréscimo de sobrenomes após a maioridade. A Terceira Turma autorizou a alteração, ao entendimento de que a simples incorporação, na forma pretendida pela mulher, não alterava o nome de família (REsp 605.708).

O mesmo colegiado entendeu, em outro julgamento, que não é possível alterar ou retificar registro civil em decorrência de adoção da religião judaica. No caso, a esposa ajuizou ação de registro civil de pessoa natural alegando que, ao casar, optou por acrescentar o sobrenome do marido ao seu. Este, por sua vez, converteu-se ao judaísmo após o casamento, religião que é praticada pelo casal e por seus três filhos (REsp 1.189.158).

O casal sustentou que o sobrenome do marido não identificava a família perante a comunidade judaica, razão pela qual pediram a supressão do sobrenome do esposo e sua substituição pelo da mulher. Em seu voto, a relatora, ministra Nancy Andrighi, destacou que, por mais compreensíveis que sejam os fundamentos de ordem religiosa, é preciso considerar que o fato de a família adotar a religião judaica não necessariamente significa que os filhos menores seguirão tais preceitos durante toda a vida.

A Corte Especial do STJ também já enfrentou a questão. No caso, um cidadão brasileiro, naturalizado americano, pediu a homologação de sentença estrangeira que mudou seu sobrenome de Moreira de Souza para Moreira Braflat. Ele alegou que, nos Estados Unidos, as pessoas são identificadas pelo sobrenome e que, por ser o sobrenome Souza muito comum, equívocos em relação à identificação de sua pessoa eram quase diários, causando-lhe os mais diversos inconvenientes (SEC 3.999).

Para o relator, ministro João Otávio de Noronha, é inviável a alteração de sobrenome quando se tratar de hipótese não prevista na legislação brasileira. “O artigo 56 da Lei de Registros Públicos autoriza, em hipóteses excepcionais, a alteração do nome, mas veda expressamente a exclusão do sobrenome”, afirmou o ministro.

Vínculo socioafetivo

Se a intenção é atender ao melhor interesse da criança, a filiação socioafetiva predomina sobre o vínculo biológico. O entendimento foi aplicado pela Terceira Turma do STJ, que decidiu que o registro civil de uma menina deveria permanecer com o nome do pai afetivo (REsp 1.259.460).

No caso, o embate entre pai biológico e pai de criação já durava sete anos. A criança, nascida da relação extraconjugal entre a mãe e o homem que, mais tarde, entraria com ação judicial pedindo anulação de registro civil e declaração de paternidade, foi registrada pelo marido da genitora, que acreditava ser o pai biológico. Nem o exame de DNA, que apontou resultado diverso, o fez desistir da paternidade.

A relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, reconheceu a ilegitimidade do pai biológico para propor a ação. Segundo ela, o Código Civil atribui ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher e dá ao filho a legitimidade para ajuizar ação de prova de filiação. Entretanto, a ministra ressaltou que, no futuro, ao atingir a maioridade civil, a menina poderá pedir a retificação de seu registro, se quiser.

A Quarta Turma do STJ, também levando em consideração a questão socioafetiva, não permitiu a anulação de registro de nascimento sob a alegação de falsidade ideológica. O relator, ministro João Otávio de Noronha, ressaltou que reconhecida espontaneamente a paternidade por aquele que, mesmo sabendo não ser o pai biológico, admite como seu filho de sua companheira, é totalmente descabida a pretensão anulatória do registro de nascimento (REsp 709.608).

No caso, diante do falecimento do pai registral e da habilitação do filho da companheira na qualidade de herdeiro em processo de inventário, a inventariante e a filha legítima do falecido ingressaram com ação negativa de paternidade, objetivando anular o registro de nascimento sob a alegação de falsidade ideológica.

“É possível afirmar que a mera paternidade biológica não tem a capacidade de se impor, quando ausentes os elementos imateriais que efetivamente demonstram a ação volitiva do genitor em tomar posse da condição de pai ou mãe. Mais do que isso, como também nas relações familiares o meta-princípio da boa-fé objetiva deve ser observado, a coerência comportamental é padrão para aferir a correção de atos comissivos e omissivos praticados dentro do contexto familiar”, afirmou o ministro.

Em outro julgamento, a Terceira Turma negou o pedido de anulação de registro civil, formulado sob a alegação de que o reconhecimento da paternidade deu-se por erro essencial. No caso, o pai propôs a ação com o objetivo de desconstituir o vínculo de paternidade com filho, uma vez que o seu reconhecimento se deu diante da pressão psicológica exercida pela mãe do então menor. Após o exame de DNA, ficou comprovado não ser ele o pai biológico (REsp 1.078.285).

Na contestação, o filho sustentou que o vínculo afetivo, baseado no suporte emocional, financeiro e educacional a ele conferido, estabelecido em data há muito anterior ao próprio registro, deve prevalecer sobre o vínculo biológico. Refutou, também, a alegação de erro essencial, na medida em que levou aproximadamente 22 anos para reconhecer a filiação, não havendo falar em pressão psicológica exercida por sua mãe.

Para o relator do processo, ministro Massami Uyeda, a ausência de vínculo biológico entre o pai registral e o filho registrado, por si só, não tem o condão de taxar de nulidade a filiação constante no registro civil, principalmente se existente, entre aqueles, liame de afetividade.

Mudança de sexo

O transexual que tenha se submetido à cirurgia de mudança de sexo pode trocar nome e gênero em registro sem que conste anotação no documento. A decisão, inédita, foi da Terceira Turma, em outubro de 2009. O colegiado determinou, ainda, que o registro de que a designação do sexo foi alterada judicialmente conste apenas nos livros cartorários, sem constar essa informação na certidão (REsp 1.008.398).

A relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, afirmou que a observação sobre alteração na certidão significaria a continuidade da exposição da pessoa a situações constrangedoras e discriminatórias. Anteriormente, em 2007, o colegiado analisou caso semelhante e concordou com a mudança desde que o registro de alteração de sexo constasse da certidão civil (REsp 678.933).

A ministra destacou que, atualmente, a ciência não considera apenas o fato biológico como determinante do sexo. Existem outros elementos identificadores do sexo, como fatores psicológicos, culturais e familiares. Por isso, “a definição do gênero não pode ser limitada ao sexo aparente”, ponderou. Conforme a relatora, a tendência mundial é adequar juridicamente a realidade dessas pessoas.

Não é raro encontrar outras decisões iguais, posteriores a do STJ, na justiça paulista, por exemplo. Em maio de 2010, a 2ª Vara da Comarca de Dracena (SP) também foi favorável à alteração de nome e gênero em registro para transexuais. Para o juiz do caso, estava inserido no conceito de personalidade o status sexual do indivíduo, que não se resume a suas características biológicas, mas também a desejos, vontades e representações psíquicas. Ele também determinou que a alteração não constasse no registro.

Disponível em http://cartaforense.com.br/conteudo/noticias/o-stj-e-as-possibilidades-de-mudanca-no-registro-civil/9449. Acesso em 02 out 2013.