Luiz
Alberto David Araújo
A questão dos direitos das pessoas transexuais está intimamente ligada à aplicabilidade da principiologia constitucional. Primeiramente, é preciso distinguir o transexual do homossexual. Entende-se por transexual aquele que apresenta um sexo psicológico distinto de seu sexo biológico. Além disso, apresenta uma vontade irreversível de atingir seu sexo psicológico; não aceita seu sexo biológico e tenta de todas as formas assumir seu sexo psicológico. O homossexual, por seu lado, em apertadíssima síntese, manifesta o desejo sexual de manter relações com pessoas do mesmo sexo. São problemas diversos, com conseqüências jurídicas diversas.
Imaginemos alguém que acorda, olha-se no espelho e encontra um corpo masculino quando, na verdade, esperava (e desejava) encontrar um corpo feminino. Seu sexo psicológico é de mulher e seu corpo é de homem. Seus pensamentos são femininos, sua vontade é feminina, suas vestes são femininas, mas seu corpo é masculino. Esse é o dilema básico do transexual.
Podemos dizer que para amenizar esse conflito a pessoa transexual poderá tentar um tratamento psicológico. Ineficaz o tratamento, resta, apenas, a cirurgia de redesignação de sexo. Tal cirurgia consiste na melhor adaptação possível da pessoa ao seu sexo psicológico. Ao menos aparentemente, a pessoa transexual poderá eliminar o conflito ao, exibir um corpo que estará em conformidade com seu sexo psicológico. Dessa forma, juntando o sexo psicológico com o novo sexo redesignado, haverá uma unidade, necessária à felicidade desse grupo de pessoas.
A cirurgia, nos termos da Resolução n. 1.482, de 10 de dezembro de 1997, do Conselho Federal de Medicina, não se limita apenas a promover a adaptação do transexual ao seu sexo psicológico; abrange também o acompanhamento, quer fonoaudiológico, quer psicoterapêutico, hormonal etc. Haverá a cirurgia, que será precedida e sucedida de tratamentos necessários para a boa adaptação à nova realidade.
Sendo assim, a cirurgia de redesignação de sexo constitui um instrumento necessário para que a pessoa transexual possa integrar-se socialmente e viver de acordo com suas opões sexuais, como decorrência do direito à intimidade e à vida privada, bens garantidos constitucionalmente no art. 5.º, inciso X, da Lei Maior.
É com fundamento no art. 5.º, inciso X, pois que garante a intimidade e a vida privada, que podemos asseverar que a pessoa transexual tem direito a fazer a sua opção sexual, uma vez constatada, mediante perícia, a sua transexualidade. A operação de redesignação de sexo, portanto, já vem sendo admitida pela doutrina e pela jurisprudência. A princípio, chegou-se a cogitar que poderia haver lesão corporal, mas a jurisprudência se firmou no sentido de reconhecer o estado de necessidade do paciente transexual.
Assim, a cirurgia é admitida e está disciplinada em Resolução do Conselho Federal de Medicina. Realizada a cirurgia, surgem novos problemas, que devem ser enfrentados pelo Direito. A pessoa transexual tem um nome masculino e, pela cirurgia, passa a ter um corpo feminino. Ou, inversamente, tem um nome feminino e, com a cirurgia, torna-se dona de um corpo masculino. Como então resolver o problema, já que um nome masculino para um corpo feminino (ou vice-versa) causará uma série de problemas ao transexual?
Podemos fazer outra pergunta, simples, que revelará o conflito e a sua intensidade da pessoa transexual redesignada: a que banheiro público, por exemplo, a Roberta Close deverá dirigir-se? O Poder Judiciário entendeu de não lhe permitir a alteração de nome. Portanto, estamos falando de uma pessoa chamada Luiz Roberto e do sexo masculino. Em que banheiro público, uma pessoa chamada Luiz Roberto, do sexo masculino, deve entrar? A resposta dada pelo Poder Judiciário é: masculino. Imaginemos agora, o constrangimento dessa pessoa ao ser obrigada a entrar no banheiro masculino...
A redesignação de sexo deve, assim, fazer-se acompanhar da alteração de nome. O sistema infra-constitucional (Lei de Registros Públicos) não tem previsão específica para o problema. Há um projeto de Lei (n. 70-B, de 1995), que tramita pelo Congresso Nacional, no qual a alteração seria permitida. No entanto, embora concordando com a modificação do nome (para ajustá-lo ao sexo redesignado), o projeto prevê que deve constar a inscrição “transexual” no documento da pessoa. Todos os documentos trariam, então, um “terceiro tipo de sexo”: o transexual. O projeto, nesse particular, fere por completo o princípio da dignidade da pessoa humana e o da intimidade, bens garantidos constitucionalmente. Como imaginar alguém com uma carteira de identidade onde conste que é transexual?
Entendemos que a redesignação de sexo deve vir acompanhada da alteração, requerida judicialmente, do prenome do indivíduo, que deve ser o mais próximo do anterior (por exemplo: Roberto/Roberta; Carlos/Carla etc.), bem como do seu sexo. Assim, duas serão as alterações: passará a pessoa a ter novo nome e novo sexo, que constarão de seus novos assentos.
Desde logo, algumas objeções podem ser apontadas. A primeira delas é a concernente a não haver previsão legal específica. Ora, tal objeção deve ser superada pela interpretação principiológica. Devemos ver os princípios constitucionais como transmissores de valores, ou seja, condutores da valoração constitucional, tendo como trajeto a via constituinte/intérprete. Assim, o princípio nada mais é que um condutor que levará a valoração constitucional para o intérprete para que, na hora da aplicação da regra, valha-se da valoração para a aplicação correta do comando constitucional.
No caso da Constituição brasileira de 1988, temos, logo no art. 1.º, a constatação de que somos um Estado Democrático de Direito, e, em seus fundamentos, encontramos a dignidade da pessoa humana. Ora, como entender que o sistema deva preservar a dignidade se mantemos uma pessoa infeliz, com uma divergência entre seu sexo psicológico e seu sexo biológico? Como imaginar uma pessoa com corpo de mulher, pensando que é homem? Como imaginar uma pessoa com corpo de homem, pensando que é mulher? A solução está na redesignação de sexo e em sua adaptação à nova realidade. Após, portanto, a redesignação de sexo, deverá ocorrer a adaptação dos registros, averbando-se o novo nome e o novo sexo.
Assim, a primeira objeção, consistente na inexistência de lei específica que permita a alteração de nome, deve ser rejeitada, pois o sistema constitucional, preservando a dignidade da pessoa humana e garantindo o direito à intimidade (art. 5.o, X) deve prevalecer sobre a regra infraconstitucional. A alteração do nome e do sexo deve seguir os ditames assegurados pela principiologia constitucional.
Outra objeção seria a de que teria havido apenas a alteração superficial do sexo, e não alteração dos órgãos internos, e que tais pessoas não teriam a alteração completa de seus sexos. Nesse particular, precisamos entender que há vários conceitos de sexo. Vejamos nos esportes. Qual o conceito de sexo para o mundo dos esportes? Alguém biologicamente mulher pode ser proibido de competir por ter uma taxa de hormônios fora do parâmetro fixado. Nesse caso, qual foi o critério utilizado? O sexo biológico? A resposta é negativa. Partiu-se da idéia do equilíbrio hormonal.
Portanto, já se aplicam outros conceitos de sexo. Realmente, quando há a operação, os órgãos internos continuam da mesma forma, sendo a alteração superficial. Mas essa alteração superficial já é suficiente para tornar o indivíduo mais feliz, mais adaptado, vivendo uma vida mais digna. E, no caso, o sexo psicológico deve prevalecer, aliado a transformação (parcial, mas real) de seu sexo antigo, para o redesignado. Não se pode afirmar que houve uma transformação completa de homem em mulher (ou vice-versa), mas a transformação havida, aliada ao sexo psicológico do indivíduo, deve permitir que seja considerado com o seu sexo redesignado. Além da mudança de nome, deve haver a mudança de sexo.
Uma outra ordem de objeção poderia ser a que permitisse eventual fraude. Em princípio, parece pouco crível que alguém passe por uma cirurgia delicadíssima, por tratamento hormonal e acompanhamento psicológico, apenas para fugir de seus credores. Mesmo assim, todavia, seu pedido de retificação de assento civil deverá vir acompanhado de todas as suas certidões, para que sejam evitadas quaisquer fraudes.
Por fim, o argumento da proteção de terceiros. Muitas pessoas poderiam envolver-se com o transexual redesignado sem saber de seu passado. Nesse particular, havendo o envolvimento afetivo do casal, o sistema legislativo não poderia impedir o matrimônio. Caso, no entanto, o parceiro soubesse do fato, querendo, poderia alegar erro essencial na pessoa do cônjuge, e anular o casamento. É claro que seria mais prudente que o transexual redesignado conversasse e expusesse toda a situação para o seu parceiro, pois sendo assim, este parceiro não poderia alegar eventual erro.
A conversão do sexo do transexual, com a averbação de seu registro civil, poderia ainda criar problemas para menores envolvidos. Imaginemos que o transexual já foi casado e tenha filhos. Se os filhos forem menores, entendemos que a cirurgia e a averbação não deveriam ocorrer, pois haveria, nesse caso, interesses de menores, que poderiam sofrer com a adaptação. Superada a menoridade, não haveria mais problemas nem para a cirurgia nem para a averbação. No caso, esta não geraria a alteração do registro dos filhos, sob pena de terem dois pais ou duas mães.
Em resumo, toda a questão da proteção do transexual deve estar relacionada com o princípio da dignidade da pessoa humana e sob essa ótica deve ser enfocada, moldando a atividade do intérprete e do juiz. O sistema constitucional tem como finalidade facilitar a felicidade das pessoas e não impedir e servir de obstáculo para tal objetivo.
Disponível em <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/14183/13747>. Acesso em 29 jul 2010.
